法制与社会发展 /oa 以习近平法治思想为指导,不断开创法治中国建设新局面 /oa/darticle.aspx?type=view&id=202101001 2021年01月10 00:00 2021年01期 2 2 143518 苗炎 习近平法治思想的理论体系 /oa/darticle.aspx?type=view&id=202101002 习近平法治思想是在中国特色社会主义法治建设伟大实践中创立的科学理论体系,其内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备,在概念上系统集成、在话语上自成一体、在逻辑上有机衔接。本文以学理化阐释、学术化表达、体系化构建为理论旨趣,尝试把习近平法治思想的理论体系划分为三个层次三大板块,即法治的基本原理、中国特色社会主义法治的基本理论、全面依法治国的基本观点。其中,法治的基本原理是习近平法治思想的理论基石,中国特色社会主义法治的基本理论是习近平法治思想的理论内核,全面依法治国的基本观点是习近平法治思想的理论要素。这种“三基本”的理论模型亦可作为研究习近平法治思想的一种新的学术范式。 2021年01月10 00:00 2021年01期 5 54 1066095 张文显 新时代依法防范化解重大风险挑战的行动指南——学习“习近平依法防范化解重大风险挑战论述”的体会 /oa/darticle.aspx?type=view&id=202101003 直面“百年未有之大变局”的国际形势与维护总体国家安全发展大势,推进我国风险治理体系与治理能力现代化,破解新时代风险治理“法治公共品”供给不充分不平衡的难题,分别构成了“习近平依法防范化解重大风险挑战论述”产生发展的客观基础、现实根源和重要条件。“习近平依法防范化解重大风险挑战论述”的主要内容包括:依法防范化解重大风险挑战的“时势观”“战略地位观”“目标任务观”“科学内涵观”“遵循规律观”“科学方法观”“体制机制观”“综合能力观”“良法善治观”“政治保障观”。该论述是“马克思主义经典作家”关于“风险防范原理”之论述在当代中国创新实践的重大成果,是中国特色社会主义风险防范制度、理论与实践在新时代的创新发展,是打赢重大风险防范攻坚战、实现中华民族伟大复兴事业的长期基本遵循。 2021年01月10 00:00 2021年01期 55 74 690635 徐汉明<sup>1</sup>邵登辉<sup>2</sup> 作为共识凝聚框架的法理论 /oa/darticle.aspx?type=view&id=202101004 中国法理学的危机在于学界缺乏共识,法教义学和社科法学存在分歧以及法理学知识冗余。面对众多基于不同的立场、思维惯性形成的法理概念,法理共识的形成需要前提预设,即需要通过以实证法为核心的法理论建立法理学的共识框架。法理学需要由法理论和法哲学所组成的二阶构造。作为“边哨学科”的法理论将与实证法不相关的东西排除在外,保证共识的形成,法哲学则为法理学提供更基础、更具体系性、更与时俱进的相关学科理论。法理学应形成法理论和法哲学的“诠释学循环”。 2021年01月10 00:00 2021年01期 75 88 535569 陈辉 法典化模式选择的法理辨析 /oa/darticle.aspx?type=view&id=202101005 法典化的模式可以分为体系型和汇编型两种类型。我国学者在讨论法典化时主要希望完成的是体系型法典,也就是通过部门法的横向建构和规则/原则的纵向建构完成的一个明确、稳定、评价无矛盾的融贯体系。体系型法典在理论上有助于保障法的安定性,实现法律上的形式平等。它同时预设了三种理念:社会基本处于静止状态;法律所保护的价值在整体上不会受到新的社会发展的挑战;一个国家的整个领土构成一种均质的空间。在当代法律实践中,规范呈现出越来越多的碎片化特征。就算立法者通过法典实现了一定程度的规范整合,单行立法、判例、习惯、个人性质的规范也终究会不断打破法典的体系。而且,实证法在调整社会关系时也更注意社会生活的变化特征和给定地理空间的自然/人文特性。在这种情况下,采用汇编型法典是更适合当代法治实践要求的做法。 2021年01月10 00:00 2021年01期 89 112 838367 朱明哲 新兴权利司法证成的三阶要件:实质论据、形式依据与技术方法 /oa/darticle.aspx?type=view&id=202101006 新兴权利不断涌现是法治时代必然的社会发展趋势,通过司法裁判证成新兴权利,能够克服成文法的僵化与滞后问题。在司法裁判中,新兴权利的证成包括三个递进要件,即实质论据、形式依据以及技术方法。实质论据展现了新兴权利的现实来源和内在正当性;形式依据起到了补强论证的效果,与成文法国家法官依法裁判的职能定位密切相关;技术方法则体现了法官的论证说理模式,合理的论证说理能够增强裁判结果的可接受性。三个要件的配合应用能够使在司法实践中证成的新兴权利既符合时代发展的需要,又不脱离既有的法律秩序。 2021年01月10 00:00 2021年01期 113 129 602695 王方玉 法官责任制度的双重逻辑与价值衡量 /oa/darticle.aspx?type=view&id=202101007 法官责任制度蕴含着“保障法官依法独立行使职权”的司法技术逻辑与“令人民群众满意”的政治逻辑,二者在某些案件中会呈现明显的张力。法院作为法官责任制度的实施主体,需要在双重逻辑之间进行价值衡量。法院为了追求安定和谐的治理效果,一方面,通过层级化管控使风险在组织内部降到最低,另一方面,当风险发生时,以政治理性优先的方式对法官进行问责处理。这样的做法不仅加深了法院治理的难度,还可能引发新的司法公信力问题,所以,需要通过完善法官声誉认同机制以及加强法院信息化管理与科层式管理之间的互动融合,适当调试法官责任制度的双重逻辑,以达致一种衡平的状态。 2021年01月10 00:00 2021年01期 130 145 616330 贺宁 从“认识论”到“认知论”——刑事诉讼法学研究之科学化走向 /oa/darticle.aspx?type=view&id=202101008 关于“刑事诉讼认识论”的理论争鸣在我国刑事诉讼法学研究中具有里程碑意义。然而,似是而非的证明标准、僵化误用的证明模式以及异化失灵的程序设计均表明,“刑事诉讼认识论”并未对立法与司法实践产生足够积极的影响,理论实效不如预期。因此,亟需在我国刑事诉讼认识论的研究基础之上,合理吸收域外成果,拓展知识边界,探索理论与实践良性互动的可能。其中,将具有“硬科学”依据的认知科学引入刑事诉讼法学研究,并与“刑事诉讼认识论”有效对接,是知识创新的可能路径。“刑事诉讼认知论”与“刑事诉讼认识论”在知识背景、理论自洽性以及对立法和司法实践的期许方面均存在区别,因此,欲探索理性认知向度的知识增量,就首先需要促成认知科学与刑事诉讼基础理论的对话,进而为刑事诉讼法学研究的科学化贡献智识资源。 2021年01月10 00:00 2021年01期 146 168 760547 谢澍 风险分配视角下情事变更法效果的重塑——对《民法典》第533条的解读 /oa/darticle.aspx?type=view&id=202101009 我国《民法典》第533条正式确立了情事变更制度。在风险分配的视角下,有必要对该条款中的“重新协商”“变更”和“解除”进行重新检视。情事变更制度实质上涉及的是对异常风险的分配,无论是当事人间的重新协商,还是法院对合同的变更或解除,均旨在实现对异常风险进行分配的目标。从“重新协商”的功能出发,应贯彻私法自治原则并降低交易成本,不宜将重新协商义务化或权利化,而应将其作为一种倡导性程序。法院应依据“合同目的”“合同整体”“交易习惯”“诚实信用原则”对合同进行变更或解除,即通过补充解释填补因情事变更出现的合同漏洞,公平地分配风险。解除合同后的损失原则上应由双方当事人平均分担,例外情况下可根据双方的经济能力以及是否有投保等因素进行调整。 2021年01月10 00:00 2021年01期 169 188 709669 尚连杰 从个体走向共同体:当代基因权利立法模式的转型 /oa/darticle.aspx?type=view&id=202101010 基因技术的不断推进唤醒了人们对基因权利的深切需求,但当下“个体—国家”模式的国际人权法以及相对僵化的人权结构很难应对这场基因医学实践。原因在于基因遗传信息不仅具有个体识别性,还具有家庭延续性、群体关联性以及预测未来风险的能力,多元的基因利益塑造了基因权利的个体与共同体、此在与未来的多重维度。在生命技术迅猛发展的背景下,这些维度间的紧张关系愈演愈烈,个体基因的批露会引发群体的污名化,基因编辑和人类克隆也容易贬损人类尊严甚至影响整个人类共同体的命运。为更好地应对这场基因实践,需要全面考虑基因信息在持有、流通、分配过程中的个体和共同体维度,从权利个体化走向权利共同体,从新自由权利伦理走向社群主义伦理,建构“共同体—国家”的基因权利立法模式,并将维护人类尊严作为立法的顶层设计,以此建立一个融贯的法律结构,从而实现基因个体、基因共同体的此在利益与未来利益的平衡。 2021年01月10 00:00 2021年01期 189 209 726207 吴梓源 性骚扰概念在中国法上的展开 /oa/darticle.aspx?type=view&id=202101011 性骚扰的本质是涉性的骚扰行为,追求性别平等是“性骚扰”一词出现并引发法律规制议题的初始动因,而权力滥用与性骚扰的耦合是性骚扰法律治理的难题。性、性别和权力构成理解性骚扰法律概念的三个维度。法律对性的调控主要体现为关于性的禁令和对性自主原则的承认,结合这两个方面,可以确定性骚扰成立的主要情形。从文本上看,我国法律在早先时候主要将性骚扰规制作为对女性的一种特别保护措施,《民法典》的颁布完成了性骚扰概念的去性别化。在实践层面,权力滥用与性骚扰常发生耦合。确保制度性权力的正当使用,是对制度制定和实施的内在要求,也是《民法典》规定机关、企业、学校等单位应当承担性骚扰防治义务的根本缘由。 2021年01月10 00:00 2021年01期 210 224 554897 谢海定