法制与社会发展 /oa 把推动法学理论创新和法学研究繁荣作为法学期刊的生命线和原动力 /oa/darticle.aspx?type=view&id=201905001 2019年09月10 00:00 2019年05期 2 2 152948 本刊编辑部 作为法律之内在根据的法理 /oa/darticle.aspx?type=view&id=201905002 从法理作为法律的内在根据来理解“法理”概念,需要回答相关的五个理论问题,即法理是在法之内还是在法之外,法理与法律原理的关系,法理的规范性,法理的文化性与可阐释性,法理的抽象综合性。基于对这五个问题的回答,法理可以进一步被视为法律的内在原理和内在规律,为法律的存在、运行及效力提供正当性、合理性根据。 2019年09月10 00:00 2019年05期 5 21 629400 王奇才 夫妻团体财产与个人财产的法理构造 /oa/darticle.aspx?type=view&id=201905003 依据法定夫妻财产制的特定价值理念,夫妻彼此创造的财产将在夫妻团体与个人之间进行分配。由于市场经济、个人主义与工具理性的扩张,夫妻团体已演变为“不完全共同体”。《婚姻法》规定的“婚后所得共同制”是建立在“劳动所得”基础上的,其已难以应对近年来婚前个人财产的“资本所得”(典型如孳息与自然增值)所引起的现实困境。婚姻法系列司法解释已显现出个人主义倾向,但仍缺乏系统的理论阐释,抽象性明显不足,而且尚未考虑对弱势方利益(尤其是妇女利益)的维护。故而,应透过“不完全共同体”的理想类型,并立足于该属性,调适因个人主义兴起及禀赋资源多元化引起的与夫妻团体主义的价值冲突,以达到维系夫妻团体关系与回应人格独立需求的多元社会目标。 2019年09月10 00:00 2019年05期 22 37 611068 冉克平 民事单行法思路及其消极影响之克服——以民法典编纂为视角 /oa/darticle.aspx?type=view&id=201905004 民事单行法思路是我国民法发展过程中与民法法典化思路相对的立法思路。改革开放以来,我国民事立法选择了单行法的思路,制定了一大批民事法律,实现了民事领域“有法可依”的法制目标,但这也对民法典编纂工作产生了消极影响。为克服民事单行法思路的消极影响,实现民法典编纂的既定目标,至为重要的就是,应尊重民法的知识体系,完善民法典的体系设计,正确处理民法典编纂与现行民事法律的关系。 2019年09月10 00:00 2019年05期 38 53 593652 柳经纬 为什么环境法需要法典化——基于法律复杂化理论的证成 /oa/darticle.aspx?type=view&id=201905005 环境法治四十年的环境法律制度变迁,经历了一个从“环境加法时代”到“环境减法时代”的转向。实证研究表明,“环境加法时代”构筑的环境法律体系日益呈现出肥大化、技术化、不统一和不确定的法律复杂化表征,并引发了现实中的制度性交易成本增加、环境决策(或判决)的可接受性减弱、环境法治秩序“液态化”和环境法律的可信赖性降低等机能障碍。在“环境减法时代”,环境法法典化议题的形成既非“政治狂欢”亦非“理论幻构”,而是旨在通过法典高度的简约性、便捷的适用性、严密的逻辑性和适度的稳定性,来消解环境法律复杂化及其附带的复杂性机能障碍。编纂引领新时代生态文明建设的环境法典正当其时。 2019年09月10 00:00 2019年05期 54 72 725157 何江 初审权相对独立的若干问题 /oa/darticle.aspx?type=view&id=201905006 最大限度地保证初审权的相对独立,是把矛盾化解在基层的根本保证,也是各国司法制度的普遍成功经验,更是实现作为人权主要构成的诉讼权利的必然要求。在我国现行的司法制度设计中,保证初审权相对独立的意图及制度安排是明显的。但是,由于法律制度的不完备以及法院系统内部的家长制管理和“实事求是、有错必纠”的司法观念的影响,初审权的独立性被一再弱化。若要保证初审权的相对独立,就必须从根本上解决不同审级之间的严格的权力分工问题,保证初审法院与法官的裁决轻易不得改变。这既是维护国家司法体制的权威性和公信力的要求,也是严格遵循“让审理者裁判,由裁判者负责”理念的逻辑结果。而初审权的滥用问题,则最终要靠完善司法责任制来予以防范。 2019年09月10 00:00 2019年05期 73 88 717170 葛洪义<sup>1</sup>赵健旭<sup>2</sup> 陪审制导向何种司法民主?——观念类型学分析与中国路径 /oa/darticle.aspx?type=view&id=201905007 陪审制是司法民主的表现形式和实现途径。对于陪审制导向何种司法民主这一问题的回答不尽相同。从陪审制的证成过程以及该制度的诸多侧面中,可以析分出三种司法民主理念。代议式司法民主理念视陪审员为人民的代表,他们应召对司法问题行使投票权。该理念是民主政治理论向司法领域的延伸,通常以议会制为范本。协商式司法民主理念认为,陪审制的核心在于召集具有不同立场、倾向和知识的人参与集中评议程序,并寻求一致性裁决。陪审制是一个工具性的决策机制,而非政治制度。衡平式司法民主理念将陪审制看作程序上的衡平机制,认为陪审制可以矫正法律教义学裁判的失当。其倚重陪审员的否弃权和常识性正义观。总而言之,从不同角度发掘陪审制的意义,会将这一制度和实践引向不同愿景。对司法民主的观念类型学分析,有助于辨清中国人民陪审员制度改革的目标。 2019年09月10 00:00 2019年05期 89 112 755513 樊传明 检察公益诉讼: 法理检视与改革前瞻 /oa/darticle.aspx?type=view&id=201905008 公益诉讼发轫于20世纪70年代的美国,在英美法系国家尤为流行。在构建公益诉讼制度时,对于域外经验,我国不能盲目地移植、借鉴,务必经过本土化的理解、过滤以及调整之后,才能使其得以有效适用。我国的司法类型属于政策实施型,司法机关被规设为借助法律贯彻国家政策的智识枢纽。检察机关作为法律监督机关而提起公益诉讼,旨在通过修复、整合法律秩序,将公共利益的救济与国家政策实施的一致性恢复一并作成。但是,由于法律监督基础薄弱以及为了回避学界争议,检察机关超越传统以公益诉讼人的身份提起诉讼,这不仅很难完整地实现预期目标,而且还会衍生出其他问题。为今之计,应当立足于本土语境,以“法律监督”为主线,拟定公益诉讼制度的改革方略。 2019年09月10 00:00 2019年05期 113 130 674064 梁鸿飞 论立法与法治的契合——探寻程序法治的理论逻辑 /oa/darticle.aspx?type=view&id=201905009 形式法治观和实质法治观将立法结果作为评价的对象,但忽略了立法机构和立法过程本身具备的法治内涵,因此都不能正确揭示立法和法治的关系。沃尔德伦建构了一种不同于形式法治观和实质法治观的程序法治观,通过揭示现代立法具备的机构性特征、程序性特征以及程序尊严,证成了现代立法同法治之间的契合关系。程序法治对立法的约束体现出强规范性、开放性和自洽性的性质,程序法治观不仅具有理论上的意义,而且对于我们正确认识当下中国立法如何实现“良法善治”也具有重要的实践价值。 2019年09月10 00:00 2019年05期 131 149 648017 汤善鹏 行政规范性文件的司法审查标准: 梳理、评析及改进 /oa/darticle.aspx?type=view&id=201905010 现有的行政规范性文件的司法审查标准系从经验中总结出的行政规范性文件的五种不合法情形。因为缺失理论基础、缺乏严格论证,“五情形标准”分类混乱不清、涵义模糊不明,已不顺应司法审查工作的实用性要求。根据言语行为理论和意向性理论等原理,可厘定行政规范性文件的司法审查的对象、依据及两者的契合处,并由此界定行政规范性文件的司法审查的本质。通过上述努力,现有的司法审查标准可转化为立规意向事态实例标准——如果立规事实整体上是/不是四类相联锁的立规规范的强制性意向事态的完整实例,那么,由它所构成的行政规范性文件合法/不合法。“五情形标准”可随之被重构成四类相联锁的标准,即立规地位标准、立规意向标准、立规程序标准与立规实体标准。按照前述标准,在个案中,仅需五步就能建构具体的行政规范性文件的司法审查标准。 2019年09月10 00:00 2019年05期 150 166 584707 袁勇 无人驾驶碰撞算法的伦理立场与法律治理 /oa/darticle.aspx?type=view&id=201905011 无人驾驶作为人工智能应用的典型,其碰撞算法的价值选判是法律与伦理共同关注的核心命题。碰撞算法伦理的发展可以被归结为前机器伦理赋予阶段和机器伦理自主实施两个阶段,但机器伦理自主实施阶段有其独特性和自主性。法律治理同样应注意这两个阶段的区分。从信息社会背景和发展人工智能技术出发,碰撞算法伦理应当优先选择规则功利主义,坚持人本主义命题,并通过自下而上的算法学习来实现。法律政策在兼顾算法伦理的基础上,应当支持和引导企业研究和发展碰撞算法伦理。立法应积极介入碰撞算法伦理的建构和塑造,防止自生伦理取代法律公正。就具体策略而言,部门法对碰撞算法应当力争平衡伦理自决与法律强制。此外,发展法律技术是确保碰撞算法法律治理的必要条件。 2019年09月10 00:00 2019年05期 167 187 691956 李飞 论司法证明中的最佳解释推理 /oa/darticle.aspx?type=view&id=201905012 司法证明中的事实认定有两个基本问题:一是什么是案件事实,二是如何认定案件事实。前者描述了司法证明的对象,后者确立了司法证明的方法。我国当前的证明理论尚未对这两个基本问题提供清晰的回答。借鉴最佳解释推理理论,可从“求真”的视角重新审视司法证明中的案件事实建构问题。证明对象既包括由法律构成要件所确定的经验事实,还包括由叙事目的所确定的要素事实与解释性事实。应通过完善刑事诉讼程序来构建事实认定的动态论证结构,修正事实认定中的融贯性标准并增设简单性标准,从而将我国宽泛而模糊的印证证明模式改造为能够真正引导和约束裁判权行使的证明方法。 2019年09月10 00:00 2019年05期 188 206 645319 向燕 数字时代知识产权与新兴权利的法理论证——“知识产权与相关权利的法理”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第八次例会述评 /oa/darticle.aspx?type=view&id=201905013 2019年09月10 00:00 2019年05期 207 224 626523 资琳